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Boletín # 35
  junio 2014

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La normativa minera en países de América Latina: retos para las organizaciones sociales1

Fabio E. Velásquez C. - Presidente Ejecutivo, Fundación Foro Nacional por Colombia

La actividad minera ha mostrado un auge sin precedentes en América Latina en la última década, producto del incremento de la demanda y de los precios internacionales de las materias primas, así como de la prioridad que los gobiernos en varios países le han otorgado al sector dentro de sus políticas macroeconómicas. En contraste con este auge, el marco normativo que regula el funcionamiento del sector es en general débil y se orienta en varios países a crear facilidades al sector privado para la explotación de los recursos naturales. En este artículo se analiza dicho marco con el fin de identificar puntos críticos que pueden servir de base para que las organizaciones sociales diseñen rutas de acción propias en cada país y en la región.

La normativa minera

Las normas que regulan la actividad minera en los siete países analizados configuran un universo altamente heterogéneo. Responden a particularidades constitucionales y legales, así como a la dinámica del sector en cada país, lo que dibuja un paisaje normativo bastante diverso, aunque con puntos comunes en algunos aspectos.

Una cuestión central en el análisis de dichas normas es el papel que juega el Estado en tres aspectos: la definición de la propiedad de los recursos del subsuelo, la explotación directa de los recursos y la regulación del sector. En todos los países la Constitución declara que los recursos naturales son propiedad de la Nación y en algunos de ellos (Colombia, Ecuador y México) la minería ha sido declarada como una actividad de utilidad pública e interés social. En algunos países, tal premisa ha implicado la separación entre ordenamiento minero y ordenamiento territorial, lo que significa generalmente el predominio de decisiones del gobierno nacional sobre las de las autoridades locales, en particular sobre el manejo del territorio. Emerge así una tensión entre centro y periferia en la regulación de la actividad extractiva y una discusión sobre la autonomía de los gobiernos sub-nacionales en la toma de decisiones sobre la explotación de los recursos.2

De otra parte, existe una tendencia cada vez más marcada a que el Estado reduzca su participación como actor económico y entregue mediante concesiones la explotación a privados, a comunidades, cooperativas o a personas naturales. Perú y Colombia son los países en los cuales esa tendencia se observa de manera más nítida. En Perú, la ley general minera facilita la entrada de la inversión extranjera, exigiendo unos pocos requisitos para la entrega de títulos de exploración y explotación. Lo mismo ocurrió en Colombia con el Código minero (ley 685 de 2001) que asignó al Estado un rol subsidiario del sector privado, en particular de las grandes empresas multinacionales. El caso brasileño cabe mutatis mutandis en la misma categoría: el Código de minas de 1967 le apostó a la entrega de concesiones a privados para la explotación de minerales como el hierro, el carbón y algunos metales preciosos.

Chile presenta una situación parecida, pues las leyes que regulan la minería facilitan la entrega de concesiones a privados. Sin embargo, a diferencia de los casos anteriores, posee una empresa estatal (CODELCO) que copa la mayor parte de la producción del país y que reporta un volumen importante de ingresos al Estado. Ecuador y Bolivia muestran rasgos diferentes. La Constitución ecuatoriana asigna competencia exclusiva al Estado sobre los minerales y define la minería como un sector estratégico para la economía nacional. La ley de minería, expedida en 2009, otorga un papel relevante al Estado ecuatoriano en la actividad, en la regulación del sector y en la participación en las ganancias. Bolivia es un caso parecido. La Carta Constitucional entrega un rol importante al Estado en el manejo y la producción del sector. Sin embargo, el código minero tiende a minimizar su papel y, al tiempo, generar las mejores condiciones para las operaciones privadas. La COMIBOL, empresa estatal, ha sido convertida en receptora de rentas y administradora de contratos, y un nuevo proyecto de reforma propone privatizarla. De hecho, el sector cooperativo es el principal actor del sector en Bolivia.

La concesión de títulos al sector privado o comunitario constituye el principal instrumento de los Estados en la región para impulsar la explotación de los recursos naturales no renovables (RNNR). Uno de los principios aplicados en varios países (Brasil, Chile, Colombia México y Perú) es el de “primero en el tiempo, primero en el derecho”: la entrega de concesiones se hace a quien primero haga la solicitud y no a través de procesos de competencia que permitan escoger al mejor postor. La propuesta de nuevo Código Minero que se discute actualmente en Brasil introduce el principio de competencia en la asignación de títulos. Algo parecido se está pensando en Colombia.

De otra parte, los requisitos exigidos para la concesión de títulos son pocos y en algunos países se nota una tendencia a reducirlos para facilitar la acción de los privados. En Chile basta una petición ante un juzgado de letras para obtener el dominio permanente y transferible sobre el territorio concesionado. En Perú, los interesados deben adjuntar a su solicitud unos datos básicos sobre el territorio en cuestión y algunas certificaciones ambientales, arqueológicas y en materia de aguas, junto con un formato de “compromiso previo”, mediante el cual el beneficiario se compromete con un enfoque de desarrollo sostenible.

En México, la ley autoriza al gobierno a entregar títulos a nacionales y extranjeros sobre todo el territorio nacional, con algunas pocas excepciones. En Colombia, la entrega de títulos a privados exige muy pocos requisitos: una solicitud con los datos personales o de la empresa, un mapa del polígono para la exploración, una información básica sobre su capacidad económica y un plan básico de exploración y explotación. En Ecuador, la reforma de la ley minera en 2013 redujo los requisitos administrativos para la solicitud de concesiones, facilitando así el acceso a estas últimas.

En cuanto a la vigencia de las concesiones, Chile es el caso más extremo: las concesiones son entregadas por tiempo indefinido y son transferibles mediante contrato o en caso de muerte del titular. En Perú la concesión también es por tiempo indefinido. En Colombia se entregan a 30 años, renovables por otros 30. México definió la vigencia de sus concesiones por 50 años, prorrogables por otros 50, mientras la legislación brasilera establece un límite de 40 años para la concesión.

Por último, la entrega a privados de concesiones les obliga a realizar pagos al Estado a cambio de ese derecho: cánones superficiarios, regalías e impuestos. Son pocos los países que exigen estos tres tipos de obligación económica. Colombia y Ecuador son dos ejemplos. Sin embargo, las exenciones tributarias en Colombia son notables y, en opinión de algunos expertos, escandalosas. Perú también introdujo incentivos tributarios en su legislación a comienzos de los años noventa: estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa hasta por 15 años; deducción de tributos internos que incidan en la producción; deducción de la renta por inversiones en infraestructura; libertad de remisión de utilidades; reinversión de utilidades hasta un 80% exentas de impuesto a la renta; depreciación acelerada y arrastre de pérdidas, entre otros.

El Estado boliviano recibe regalías y tres tipos de impuestos: el Impuesto a las Transacciones (IT), el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Impuesto a las Utilidades de Empresas (IUE). Existe además un impuesto especial llamado el Impuesto Complementario a la Minería (ICM). Entre impuestos y regalías, el Estado toma para sí hasta el 11% del valor del mineral vendido. En Ecuador, los ingresos percibidos por el Estado no pueden ser inferiores a los que quedan para las empresas, lo que constituye una excepción en los siete países. Chile grava las ganancias tomando como base el valor total de la venta de los productos mineros. México es un caso único, pues no cobra regalía alguna por la entrega de derechos de explotación minera. Cobra los impuestos a la renta a las empresas que el Estado distribuye a través de su inversión en los territorios. Brasil tiene dos mecanismos de imposición directa sobre la minería: la cuota anual por hectárea - TAH y la Compensación Financiera por la Exploración Minera – CFEM. La tasa anual por hectárea tiene precio público legal a cargo del titular de la licencia de exploración. La CFEM es la mayor fuente de ingresos de la renta minera en Brasil.

Todas estas normas mantienen un propósito único: facilitar al sector privado la explotación de RNNR, mientras el Estado se limita a crear condiciones para la actuación de los privados, exigir a cambio unas rentas para la inversión pública y, en algunos casos (Chile, Bolivia), mantener empresas estatales que pueden ser más o menos fuertes en el contexto del mercado nacional e internacional.

Las normas ambientales

Todos los países cuentan con preceptos constitucionales y leyes que regulan el manejo del ambiente y su relación con la minería. La prohibición de la actividad minera en áreas protegidas, el cuidado del ambiente, la preservación de áreas naturales y la reparación de áreas degradadas por la actividad son objetivos compartidos por la legislación.

En Bolivia, la Constitución establece que es deber del Estado y de la población conservar, proteger y aprovechar de manera sustentable los recursos naturales. La legislación en Brasil es más compleja. Existen leyes federales que prevén la política nacional de medio ambiente y crean el Consejo Nacional de Medio Ambiente (CONAMA). Existe además una norma que exige la formulación de un plan de recuperación de áreas degradadas por la minería. Chile posee una legislación dispersa en esa materia. La ley 19.300 creó un sistema único para la calificación ambiental de proyectos y definió los requisitos ambientales que deben cumplir las empresas interesadas en la extracción de minerales.

En Colombia, la ley 99 de 1993 creó el Sistema Nacional Ambiental y definió los criterios para el manejo y la protección del medio ambiente, así como los requisitos para la ejecución de proyectos, de los cuales el principal es el estudio de impacto ambiental. Por su parte, la ley de desarrollo territorial, establece que el componente rural de los planes de ordenamiento territorial (POT) debe diferenciar las zonas de protección, conservación y mejoramiento de las áreas de producción agropecuaria, forestal o minera. No obstante, el Código Minero incluye normas propias que no necesariamente son coincidentes con la ley ambiental y que tampoco se acogen a los postulados de la ley de desarrollo territorial.

En Ecuador, el Ministerio de Ambiente, máxima autoridad ambiental, se encarga de la aprobación de la licencia ambiental como requisito previo para el inicio de cualquier actividad minera. Esa licencia supone la realización del correspondiente Estudio de Impacto Ambiental, aunque el alcance de este depende de la escala de la producción. A los mineros artesanales se les exige una ficha ambiental. En el caso de la minería mediana y a gran escala, se exige la ficha, más una declaratoria ambiental en la fase de exploración avanzada y el estudio de impacto ambiental para la explotación. La legislación prohíbe la explotación en áreas protegidas.

En México, la ley general de equilibrio ecológico y protección del ambiente exige la licencia ambiental para los proyectos mineros, aunque el mecanismo tiene problemas en su diseño e implementación. En el caso de la minería, se requiere una Manifestación de Impacto Ambiental (MIA) que debe enumerar los impactos del proyecto que el concesionario pretende emprender. La MIA es sometida a la aprobación de la autoridad respectiva y puede ser consultada por la población a petición suya.

Por último, en Perú la Ley del Sistema Nacional de Impacto Ambiental, y la que crea el Servicio Nacional de Certificación Ambiental (SENACE), constituyen el principal marco de regulación de la minería en materia ambiental. Esas leyes señalan los procedimientos para la formulación, revisión y aprobación de los estudios de impacto ambiental (EIA).

Un fenómeno que presentan varios países (Colombia, Ecuador y Brasil) es la introducción de excepciones a las normas ambientales para ampliar la frontera minera e incorporar nuevos territorios a la exploración o la explotación. En Colombia, el Código Minero prohíbe en su artículo 34 la explotación en zonas de protección ambiental (parques nacionales y regionales y zonas de reserva forestal). Sin embargo, señala luego que bajo condiciones especiales de explotación y con el respectivo estudio ambiental, algunas de esas zonas pueden ser sustraídas para la exploración y la explotación.

En Ecuador, existe también la posibilidad de sustraer áreas protegidas para la explotación minera. Sin embargo, el procedimiento es más exigente, pues el presidente de la República debe consultar a la Asamblea Nacional para que los proyectos sean declarados de interés nacional y puedan hacer uso de áreas de protección. En Brasil, se ha comenzado a abrir las áreas de reserva permanente a la minería, con el fin de responder a la demanda de materias primas para la economía brasilera.

Estas “excepciones”, fruto de una concepción rentista de la minería, pueden convertirse en hechos normales en los países estudiados, como ha comenzado a ocurrir en Colombia, donde las solicitudes de títulos mineros cubren la tercera parte del territorio nacional e involucran áreas de protección ambiental. De hecho, recientemente la Procuraduría General de la Nación pidió explicaciones a la Directora de la Agencia Nacional de Minería pues había más de 40 títulos entregados en zonas de parques nacionales.

La Consulta Previa

Todos los países reconocen el convenio 169 de la OIT como signatarios (Brasil) o mediante su adopción a través de leyes nacionales. Sin embargo, no todos cuentan con normas que reglamenten el convenio. Solamente Perú adoptó recientemente una ley de consulta previa y Colombia posee un decreto (1320 de 1998) que define el protocolo para la realización de la consulta. Existe, además, una Directiva Presidencial (01 de 2010)3 que define las entidades nacionales relacionadas con la consulta previa, los procesos en los que es aplicable el mecanismo y las fases para su realización. En ambos países los gobiernos intentan restringir el alcance de este mecanismo y convertirlo en un trámite que obstaculice al mínimo la ejecución de proyectos mineros en territorios étnicos.

Los demás países no cuentan con normas que regulen este derecho, lo que se ha convertido en fuente de debates y disensos entre los gobiernos, las empresas y las propias comunidades étnicas Estas últimas ven amenazados sus territorios y su cultura, pero no encuentran en la escasa legislación vigente un instrumento para la defensa de sus derechos.

Retos y acciones

Son dos los grandes retos que la normativa minera en los países analizados plantea a las organizaciones sociales: en primer lugar, es urgente adelantar un debate amplio, informado y razonado sobre el presente y el futuro de la minería en la región y en cada país, enmarcado en una visión del desarrollo. Dicho debate debe definir las relaciones entre la eficiencia económica, la conservación del medio ambiente y el respeto a los derechos de la población que reside en los territorios donde se desarrolla la actividad extractiva. De igual forma, debe precisar el rol del Estado en tres aspectos: como regulador del proceso productivo y de la actividad privada; como responsable de convertir la minería en herramienta para el impulso a otros sectores de la economía y en oportunidad para la generación de riqueza y bienestar, y como actor económico.

El segundo reto, derivado del anterior, es la reforma del marco normativo con el fin de facilitar la transición a un esquema post-extractivista de la minería que recupere el rol regulador del Estado, diversifique la actividad económica para evitar la alta dependencia de las economías nacionales con respecto a la minería, respete los derechos de la población y contribuya a mejorar su calidad de vida.

Temas de ese cambio normativo son, entre los más importantes, la eliminación del principio “primero en el tiempo, primero en el derecho” y su reemplazo por principios de competencia; la distinción entre diferentes escalas de producción; la introducción de requisitos más exigentes para el otorgamiento de títulos, incluido el estudio de impacto ambiental en la fase de exploración y la eliminación de títulos de carácter indefinido; el incremento de las regalías, la eliminación de las exenciones tributarias y el control de los precios de transferencia; la definición de nuevos criterios de distribución de las rentas; la prohibición de la minería en zonas de reserva y de protección ambiental; la transparencia de la información sobre toda la cadena de valor de la actividad; la participación ciudadana en las decisiones y la inclusión de los gobiernos sub-nacionales en la regulación del sector.

La tarea de las organizaciones sociales para enfrentar estos retos es amplia y tanto más importante cuanto que hasta el presente la sociedad civil ha sido marginada de la toma de decisiones sobre la orientación del sector. En tal sentido, es necesario multiplicar las redes y los espacios de diálogo entre los actores del sector con otras organizaciones de la sociedad civil para animar la discusión sobre el presente y el futuro de la minería en cada país y en la región. Esa discusión debe basarse en información confiable y oportuna, para lo cual la investigación se erige como una necesidad inmediata, siempre pensando en la construcción de conocimiento para la acción política. La discusión del marco normativo de la minería, el análisis de los conflictos sociales y de su solución, la superación del extractivismo rentista, la definición del rol de las autoridades sub-nacionales y la participación de la ciudadanía, incluida la consulta previa, deben ser materia de un debate que no da más espera.

Dicha discusión será insumo de primer orden para que las organizaciones de la sociedad civil puedan ejercer un control sobre el desempeño de los actores públicos y privados. La incidencia de los actores sociales puede operar por lo menos en cuatro campos: i) la modificación de las leyes mineras desde una visión de minería esencial (la minería que necesitamos), articulada a la economía, responsable ambientalmente, generadora de beneficios en todas las escalas productivas y para las poblaciones y los territorios donde se explote, y que le otorgue al Estado un papel activo como regulador del sector y como actor-empresario; ii), la definición de una política integral de desarrollo minero para los próximos 15 años que contemple las condiciones económicas, tributarias, sociales y territoriales en las cuales puede desarrollarse; iii) la definición de un protocolo de consulta previa, libre e informada; y iv) la transparencia del sector en materia de pagos, de concesiones y contratos y de distribución y uso de las rentas generadas por la minería. Promover la Iniciativa de Transparencia de las Industrias Extractivas (EITI por sus siglas en inglés) puede ser un campo de incidencia para varios de los países estudiados.

Es necesario fortalecer a las organizaciones sociales de base y a las comunidades locales para que tengan un lugar más visible y cumplan un rol activo en el manejo de la actividad minera en su territorio, especialmente a través de la vigilancia de la actividad extractiva y su participación en los planes de ordenamiento territorial. Los ejercicios de formación ciudadana, de acompañamiento a líderes sociales, de fortalecimiento de las instancias de participación serán instrumentos para que esas comunidades puedan incrementar su influencia en las decisiones sobre su territorio y sus vidas. La idea es estimular su contribución a una gobernanza democrática del territorio a través de un diálogo permanente con otros actores del sector.

Un factor que puede potenciar esa tarea es la articulación del trabajo en el plano internacional. Es indispensable construir redes y coaliciones, y fortalecer y articular las existentes a fin de intercambiar experiencias, aprender de ellas y emprender acciones de cobertura.

Esta es una tarea de largo aliento. Implica una labor constante, oportuna y comprometida que requiere el apoyo de centros universitarios, de la cooperación internacional, de los partidos políticos y todos los sectores interesados en cambiar el modelo extractivista hoy imperante en el continente. No es un camino fácil, pues está lleno de obstáculos, interpuestos por aquellos que sienten amenazado su poder de decisión. De allí la imperiosa necesidad de construir sinergias fuertes y duraderas que nos permitan empujar un nuevo modelo de explotación responsable de los recursos naturales a la medida de las necesidades reales de cada país y de la región en su conjunto.

1 Este artículo recoge los principales resultados del estudio sobre la normativa minera en siete países de América Latina: Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú. El estudio fue coordinado por Foro Nacional por Colombia y recibió el apoyo de Pan para el Mundo.

2 Perú contrasta en esa materia con los demás países, en especial los de estructura unitaria, pues los gobiernos sub-nacionales tienen aún un papel –así sea débil- en la decisión sobre la explotación de los recursos en su territorio (entrega de concesiones a mineros pequeños y artesanales). En Bolivia, Colombia, Ecuador y Chile tales decisiones competen exclusivamente a las autoridades mineras, ambientales y del agua del orden central.

3 En Colombia, además, la consulta fue extendida a los afrocolombianos, los palenqueros y la población Rom o gitana.

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